Partenes rettssikkerhet i barnevernet

15.1 Innledning. Begrepet «rettssikkerhet»

Et hovedmotiv bak lov om barneverntjenester av 17. juli 1992 var økt rettssikkerhet. Utfra det allment aksepterte utgangspunkt at det tilkommer foreldre å oppdra egne barn, er det stor enighet om at det er særdeles viktig med rettssikkerhet i tilknytning til barnevernets virksomhet. I dette kapittelet vil bli drøftet i hvilken grad rettssikkerheten i barnevernet er ivaretatt i dag, og i hvilken grad det er avhengig av lovens utforming eller av andre faktorer.

I barnevernet var kjernen i begrepet rettssikkerhet foreldres beskyttelse mot uriktige eller uhensiktsmessige vedtak. I dag brukes begrepet også om barnets rettssikkerhet.

Det som gir foreldre rettssikkerhet i barnevernet er kravet om lovhjemmel, at det offentlige har bevisbyrden for nødvendighet, at vilkårene for tiltak er formulert slik at de i størst mulig grad er forutsigbare og kan etterprøves, at saksbehandling med forhåndsvarsel og innsynsrett er slik at foreldre kan gi uttrykk for sitt syn før vedtaket fattes, at vedtak begrunnes, og at det er adgang til overprøvelse av vedtak gjennom klage eller domstolskontroll samt rett til advokatbistand.

Hovedformålet med barnevernets virksomhet kan sies å være at det blir fattet vedtak om nødvendige tiltak, til rett tid, for de barn som trenger dette. Reglene om foreldres rettssikkerhet fremmer at det ikke fattes feilaktige vedtak, og er således i samsvar med barnevernets hovedformål. Men i visse tilfelle kan reglene om foreldres rettssikkerhet sies å innebære en skranke eller begrensning i barnevernets virksomhet.

Barnets rettsvern er et begrep som gjerne benyttes om barnets interesse i at rettsordenen beskytter barnet mot overgrep eller uheldige oppvekstvilkår. Barnets rettsvern gjelder mot krenkelser eller belastninger både fra private, herunder foreldre, samt fra offentlige. Begrepene barnets rettsvern og barnets rettssikkerhet er begreper som ofte brukes om hverandre.

Foreldre og barn vil i utgangspunktet ha sammenfallende interesser i at det ikke blir fattet vedtak om feilaktige eller unødvendige tiltak. Men barn og foreldre kan også ha motstridende interesser; barnet kan ha behov for en ny omsorgssituasjon eller andre tiltak mens foreldrene ønsker å bevare familien samlet uten offentlig inngrep.

Det er stor enighet om betydningen av rettssikkerhet i barnevernet. Så lenge begrepet rettssikkerhet brukes både om foreldres rettssikkerhet, og om barnets rettssikkerhet eller rettsvern, vil det imidlertid være klargjørende å ha for seg hvilke interesser som forutsettes sikret samt med hvilke virkemidler. Også i dag vil det være som beskrevet av Sosiallovutvalget på s. 54 i NOU 1985:18:

Foreldres adgang til rettslig overprøving, fra by- og herredsrett via lagmannsrett og helt opp til Høyesterett, er en klar rettssikkerhetsgaranti for disse. Imidlertid vil den tid slik overprøving tar, kunne være i strid med hensynet til barnets rettsvern; å få nødvendig hjelp til rett tid og størst mulig ro og forutsigbarhet i sin oppvekstsituasjon.

Da kommunen ved lovendring av 4. juni 1999 fikk adgang til å begjære rettslig overprøvelse av vedtak i fylkesnemnda, som ikke ga medhold i barneverntjenestens forslag, representerte dette en styrking av barnets rettsvern, – interessen i å få nødvending hjelp til rett tid. Samtidig kan denne adgangen for barnevernet til å begjære rettslig overprøvelse sees som en innskrenkning i foreldres beskyttelse eller rettsvern.

Å stille krav om høy bevisbyrde for det offentlige, for å kunne få medhold i forslag om tiltak, er en rettssikkerhet for foreldre som verner mot uriktige inngrep. Men samtidig kan man ikke i barnevernet kreve samme sannsynlighetsovervekt som i strafferettspleien; slik at tvilen kommer biologiske foreldre til gode tilsvarende en tiltalt i straffesaker. Situasjonen er en annen i barnevernsaker enn i straffesaker hvor normalt ingen enkeltperson vil lide skade dersom tiltalte frifinnes. Sivilombudsmannen uttaler på s. 69 i sin årsmelding for 1992 om et hastevedtak etter barnevernloven på grunn av incestmistanke mot faren, at hensynet til barnet gjør at det ikke kan kreves tilsvarende strenge beviskrav som i straffeprosessen.

Rettssikkerhet ved beslutning om myndighetsutøvelse eller vedtak om tiltak er det som har vært behandlet hittil i dette avsnittet. Tilfredsstillende rettssikkerhet vil også være av betydning ved iverksetting av vedtak, men her er det andre problemstillinger som gjør seg gjeldende. Særlig viktig ved iverksetting av vedtak er barn og unges rettssikkerhet ved plassering utenfor hjemmet, i institusjon eller fosterhjem. Både for barn og ungdom vil det være av betydning med vern om personlig integritet ved grensesetting og refsing, og etter hvert som barna blir eldre blir rettssikkerhet vedrørende ungdoms rett til kommunikasjonsfrihet og bevegelsesfrihet av stor betydning.

15.2 Rettssikkerhet i lovreglene. Barnets rett til bistand

Ett sentralt siktemål med barnevernloven av 17. juni 1992 var å sikre at barn og unge som lever under skadelige forhold får den nødvendige hjelp og omsorg i tide, før det blir «for sent», og situasjonen vil kreve svært inngripende tiltak. Terskelen for å yte hjelp skulle være lavere enn etter den gamle loven, ved at vilkår for hjelpetiltak ikke lenger avledes av de alvorligere vilkår for tvangsinngrep. I denne intensjonen ivaretas altså behovet for å styrke barnas rettsvern eller rettsbeskyttelse. Lovforarbeidene slår imidlertid klart fast at tjenester etter barnevernloven ikke er en rettighet for det enkelte barn. Denne loven er med andre ord ikke en «rettighetslov» ; man kan ikke gå til søksmål for å kreve oppfyllelse av et tiltak man mener seg i behov av og dermed berettiget til, slik man f.eks. vil kunne etter trygdelovgivningen.

Gudrun Holgersen (2000) peker i en prosjektrapport knyttet til evaluering av barnevernloven på at barnevernloven på dette punkt er annerledes utformet enn f.eks. sosialtjenesteloven hvor § 4–3 gir «rett til hjelp» til den som ikke kan dra omsorg for seg selv m.v., samt kommunehelsetjenesteloven som i § 2–1 fastslår at «enhver har rett til nødvendig helsehjelp..». Etter hennes oppfatning vil betydningen av en slik rettighetsfesting være begrenset, da det må forutsettes at lovgivningen likevel vil opprettholde uttrykkelige forpliktelser og ansvar for kommunen. Retten har imidlertid også en etisk og moralsk dimensjon, og signaleffekten sammenlignet med andre deler av velferdslovgivningen hvor det er lovfestede rettigheter, tilsier at barnets rett til barneverntjenester lovfestes.

Den reelle betydning for barn av en lovfesting av rett til hjelp fra barneverntjenesten, bør ikke overvurderes, så lenge barneverntjenesten allerede har plikt til å iverksette undersøkelsessak og tiltak. Samtidig foreligger det rettspraksis som innebærer erstatningsansvar for kommunen ved forsømmelse. Kommunen har dessuten plikt til å bevilge de midler som er nødvendige for at barneverntjenesten kan yte bistand til de barn som faller inn under lovens vilkår.

Mons Oppedal (1999) har undersøkt vedtak i akutte situasjoner i 1994, såkalte midlertidige eller foreløpige vedtak. Han konkluderer med at det synes som om systemene for akuttvedtak etter nåværende barnevernlov – tross den generelle satsing på rettssikkerhet – ikke har betydd noen klar bedring i forhold til det som var situasjonen etter tidligere lov. De to forbedringene i det nye system er fylkesnemndsleders godkjenning, fortrinnsvis i løpet av 48 timer, og den grundige behandling klager får når de behandles som egen sak i fylkesnemnda. På den annen side var svakheten med hensyn til tidsbruk, særlig hvor behandling av hastevedtaket ble forent med en hovedsak om tiltak. Sivilombudsmannen har i sin melding for året 1997, på s. 179 kritisert praksisen med å behandle klage over midlertidige vedtak samtidig med en hovedsak om omsorgsovertakelse. Sivilombudsmannen sa videre at når den private part ber om særskilt behandling av klagen over det midlertidige vedtak, bør fylkesnemnda beramme slikt særskilt møte.

Et annet sentralt siktemål med den nye loven var å styrke rettssikkerheten for de familier som på ulike måter kommer i kontakt med barnevernet, ved å tilrettelegge for rutiner og kontrollordninger som forhindrer offentlige overgrep eller unnfallenhet. «Rettssikkerhet i barnevernet forutsetter regler om hva en avgjørelse kan gå ut på, og for framgangsmåten (saksbehandlingen) for å nå fram til avgjørelsen. Rettssikkerhet forutsetter også et krav om at reglene er mest mulig presist utformet og et krav til reglenes innhold» (St.meld 39 1995–96)

Barnevernloven og dens praksis, bygger grovt sett på 3 hovedpillarer; det biologiske prinsipp, minste inngreps prinsipp, og hensynet til barnets beste. De tre prinsippene har glidende overganger, og vil ofte være uløselig knyttet til hverandre.

Selv om det biologiske prinsipp ikke er uttrykkelig formulert i noen paragraf kommer det klart til uttrykk i lovens forarbeider, gjennom utforming av vilkårene for tiltak samt i rettspraksis. Det er en del av vår samfunnsordning at foreldre har ansvaret for egne barns omsorg. Offentlige tiltak i familien er unntak som bare kan iverksettes hvis en lovbestemmelse gir adgang til det. Det har en stor egenverdi for barn å kunne vokse opp hos sine foreldre, selv om det er visse mangler ved hjemmet. Tilknytning til biologisk familie er både en ressurs for barn, og også en rettslig fundert verdinorm.

Det biologiske prinsipp vil også kunne få betydning som et tolkningsmoment, slik at i situasjoner der det oppstår uklarhet omkring hva som vil være den riktige løsningen, der grunnvilkårene for tvangsinngrep er til stede,- så må det vektlegges at det har en selvstendig verdi å vokse opp hos sitt biologiske opphav. Fra St. meld 39 for 1995–96 «Om barnevernet» kan siteres :

Det er delte meninger om rekkevidden av det biologiske prinsipp, og om i hvilken grad de grunnleggende premissene for prinsippet er gyldige. Uenigheten knytter seg gjerne til vurderinger av hva det biologiske betyr isolert i seg selv, og mindre til betydningen av biologi i sammenheng med faktisk tilknytning gjennom en vanlig foreldre-barn-relasjon.

I den alt vesentlige praksis er det trolig allikevel bred enighet om den løsningen lovgiver har valgt. For eksempel ved spørsmål om tilbakeføring av barn under omsorg tas det utgangspunkt i at barna skal tilbakeføres til biologiske foreldre der disse kan gi forsvarlig omsorg, men allikevel slik at det må gjøres unntak fra dette der barnet er etablert hos andre på en slik måte at det vil kunne få betydelige skadevirkninger på lang sikt at det flyttes. Altså slik at hensynet til barnets beste, og barnets etablerte psykologiske tilknytning, veier tyngre enn hensynet til det biologiske opphavet. Man har imidlertid sett enkelte avgjørelser fra Høyesterett der barn med mangeårig tilknytning i fosterhjem er tilbakeført biologiske foreldre, i strid med sakkyndige anbefalinger.

Det minste inngreps prinsipp innebærer at det ikke skal vedtas mer inngripende tiltak enn det som er nødvendig for å skape en forsvarlig situasjon for barnet, og tiltakene skal ikke ha lenger varighet enn det som er nødvendig, med andre ord et forholdsmessighetsprinsipp.

Det er altså ikke adgang til å velge omsorgssituasjon på øverste hylle, eller å velge tiltak etter hva som isolert sett ville vært ideelt. Utgangspunktet er at alle tvangstiltak fra barnevernet er midlertidige inngrep i privatlivets integritet, og at inngrepene skal være så små og så kortvarige som mulig. Også dette prinsippet har stor betydning som både et rettslig utgangspunkt, og som et tolkningsmoment; det fungerer mao som en rettesnor for det skjønnet som skal utøves.

Prinsippet om hensynet til barnets beste er en presisering av hensynet til barnet foran hensynet til foreldrene, eller foran hensynet til f.eks. skole eller samfunnet forøvrig, der det dreier seg som de atferdsvanskelige barna. I spørsmålet om hvem som «eier» definisjonen av barnets beste vil gjerne mye av sakens kjerne ligge ved spørsmål om omsorgsovertakelse.

Sentrale momenter i vurderingen av hensynet til barnets beste er «stabilitet og kontinuitet», noe som godt illustrerer også hvordan dette hensynet lett kan snus til å speile det biologiske prinsipp. Også hensynet til barnets beste vil være et tolkningsmoment. Dersom kriteriene f.eks. for omsorgsovertakelse er til stede, skal dette hensynet være en korreksjon; det skal ikke fattes vedtak om omsorgsovertakelse hvis ikke situasjonen til barnet må antas å bli vesentlig bedre etter et slikt vedtak, altså til tross for de belastninger et slikt vedtak alltid vil måtte medføre. Fra St. meld 39 for 1995–96 «Om barnevernet» kan igjen siteres :

15.2.1 De viktigste rettssikkerhetsgarantiene i lov om barneverntjenester

I dette avsnittet vil barnevernlovens regler som styrker barnets rettsvern og rettssikkerheten for de private parter bli gjennomgått. Reglene i barnevernloven kommer i tillegg til de grunnleggende reglene om saksbehandling i forvaltningsloven, som nevnes særskilt etterpå.

Tidsfrister under saksbehandlingen

Det gjelder tidsfrist for når meldinger som kommer inn til barneverntjenesten skal gjennomgås, tidsramme for når undersøkelsessaker må gjennomføres, når vedtak må iverksettes, når enkelte tiltak må evalueres, osv. Disse fristene kom inn i loven som følge av avsløringene av de såkalte «mappebarna»; sakene som ikke ble undersøkt eller fulgt opp. Slike frister vil kunne ivareta hensynet til både rettssikkerhet og rettsvern, samtidig som det er klart at strenge tidsfrister vil materialisere forvaltningsvirksomhetens skjæringspunkt mellom effektivitet og grundighet. Samtidig synliggjør det et annet tilbakevendende spørsmål; hvor konkrete krav til systematikk og administrasjon er det forsvarlig å stille til et skjønnspreget fag,- før skjønnet bindes opp, og ikke lenger lar seg utøve motivert av faglige vurderinger. Det har også vært innvendt at tidsfristene legger beslag på fokus og ressurser, slik at dette går på bekostning av andre viktige arbeidsområder for barnevernet, der det ikke gjelder sanksjonerte tidsfrister, for eksempel oppfølging av barn som er i tiltak.

Presisering av en streng taushetsplikt for barnevernet

Barnevernloven pålegger barnevernet en svært streng taushetsplikt, hvor unntak kun kan gjøres etter samtykke, eller der det er nødvendig av hensyn til barnevernets eget arbeid. Bestemmelsen er strengere enn den vanlige forvaltningsmessige taushetsplikten, hensett til den særlige personfølsomheten som vil ligge i barnevernets informasjon om en familie. Motforestillingen mot den strenge taushetsplikten er dels at den kan benyttes som en beskyttelse for barnevernet selv, der barnevernet utfra egne motiver ønsker å unngå innsyn.

Dels kan det også være en motforestilling at sentrale personer i barnets nettverk kan være avskåret fra informasjon og deltakelse i beslutningsprosesser, dersom den taushetsbeskyttede forelder ikke samtykker til slik åpenhet. Det er allikevel neppe en aktuell problemstilling å søke å motvirke disse uheldige effektene ved å mildne kravet til barnevernets taushetsplikt.

Passiv opplysningsplikt og aktiv meldeplikt til barnevernet

Loven har utvidet kretsen av yrkesgrupper og instanser som plikter å melde bekymring til barnevernet av eget tiltak ved alvorlig bekymring for barns omsorgssituasjon eller atferd. De samme har også en passiv opplysningsplikt etter pålegg fra barneverntjenesten, der denne finner grunnlag for alvorlig bekymring. Terskelen for slik bekymring er angitt ved at det er henvist til lovens hjemler for omsorgsovertakelse eller tvangsplassering for ungdom med alvorlige atferdsvansker. For eksempel leger og psykologer er også omfattet, selv der deres befatning kan være behandling eller terapi av den voksne som svikter,- og de eneste praktiske unntakene er advokater og prester. Hensynet til effektiv gjennomføring av godt barnevern med tidlig nok intervensjon taler for en slik adgang til kommunikasjon uten hinder av taushetsplikten. Personvernhensyn taler i en annen retning, og flere av de berørte profesjoner har dessuten anført at reglene kan føre til at de mest ressurssvake ikke vil oppsøke hjelpeapparatet i krisesituasjoner, av frykt for å bli «angitt» til barnevernet. Det er av naturlige årsaker vanskelig å kartlegge i hvilken grad meldeplikten overholdes. Det er imidlertid grunn til å tro at den enkelte yrkesutøvers oppgave og funksjon vil påvirke hvor fokus settes, og i hvilken grad man mener seg forpliktet, eller berettiget til, å ha et barns beste for øye. Samtidig kan man anta at det vil være av betydning for den vurdering den enkelte yrkesutøver gjør, at hun kan meddele informasjon uten å komme i straffeansvar.

Lovfestet uttalerett for barna

Barnevernloven fastsetter lovfestet uttalerett for barna etter barnelovens mal, og klarlegging av når barn har egne partsrettigheter de kan gjøre gjeldende i saken der de selv utgjør kjernen. Det kan fremheves som problematisk at særlig «atferdsvanskelig» ungdom er gitt så store mengder rettssikkerhet at de kanskje settes i stand til å avvise hardt tiltrengt hjelp. På den annen side synes det å være den relativt entydige tilbakemelding fra voksne barnevernbarn i ettertid, at de opplever å ikke ha blitt hørt i tilstrekkelig grad selv, og dermed at man ikke har kunnet se deres individuelle personlighet og behov. Det er heller ikke naturlig, eller i tråd med norsk rettsorden, å skjerpe inngrepsmulighetene overfor ungdom ved å gjøre det vanskeligere for dem å gjøre sitt syn kjent og å argumentere for dette.

Fylkesnemndas vedtaksmyndighet

Fylkesnemnda er et eget statlig oppnevnt, uavhengig avgjørelsesorgan, som ved en blanding av domstols- og forvaltningsprosess er selve hjørnestenen i rettssikkerhetstankegangen i den nye loven. Nemndene er tillagt beslutningsmyndighet i alle tvangssaker, og også ved enhver omsorgsovertakelse selv om det måtte foreligge samtykke fra partene. Se nærmere om fylkesnemndsordningen under kapittel 16.

Rettigheter for barn og unge på institusjon

Det foreligger detaljerte regler om hvilke rettigheter som tilkommer barn og unge som er plassert på barnevernsinstitusjon , og det settes klare grenser for hvilke inngrep disse skal måtte tåle, og hva motivasjonen for slike inngrep kan være. Det hevdes fra enkelte hold at rettssikkerheten i denne formen kan forstyrre den terapeutiske tilnærmingen og den nødvendige voksne autoriteten. Behovet for å operere med klare og strenge regler her, som i alle mer eller mindre totale institusjoner er dessverre godt dokumentert, både historisk og mer aktuelt. Fylkesmannsembetene er tillagt tilsynet med at rettighetene overholdes, og at institusjonene forøvrig drives slik de skal. De fleste fylkesmannsembeter rapporterer årlig at de av ressurshensyn ikke kan gjennomføre det tilsynet de er pålagt, og dette synes i liten grad å være fulgt opp av sentrale og politiske myndigheter. Det er ett av flere synspunkter at det antall tilsynsbesøk det er lagt opp til er for høyt av hensyn til formålet, og derfor ikke hensiktsmessig. Det er allikevel svært betenkelig at praksis ikke samsvarer med de teoretiske garantier, og det er generelt av stor betydning av praksis ikke tillates å uthule lov- og forskriftsbestemmelser på dette rettsområdet. Også hensynet til institusjonene og deres ansatte tilsier at tilsynsapparatet fungerer i henhold til forutsetningene, og dermed kan bidra til å legitimere institusjonsdriften, slik at denne igjen kan tiltrekke seg faglig kompetent personale.

15.2.2 Rettssikkerhet i barnevernet basert på andre relevante rettskilder

Forvaltningslovens generelle regler om saksbehandlingens enkelte ledd gjelder også for den delen av forvaltningen som utøves av barnevernet. Det rettslige utgangspunktet for disse reglene; de forvaltningsrettslige grunnprinsippene, som jo i stor grad nettopp hviler på kravet om rettssikkerhet, gjør seg særlig gjeldende i barnevernsaker. Saksbehandlingsreglene gir detaljerte rettigheter til veiledning fra det enkelte forvaltningsorganet, krav til effektivitet og habilitet i saksbehandlingen, rett til bruk av fullmektig på ethvert trinn av saken, til innsyn i sakens dokumenter, til beskyttelse av taushetsplikt, varsel og uttalerett før det fattes vedtak, klagerett og rett til domstolskontroll. Det synes å være svært ulik grad av kjennskap til forvaltningslovens regler i de ulike kommuner, og ikke sjelden vil mangelfull kjennskap og håndheving av saksbehandlingsreglene få svært store konsekvenser for barnevernets klienter, ved at en sak kan ha kommet inn i et gitt spor som er vanskelig å reversere, før saksbehandlingsfeil oppdages og forsøkes rettet. Slike oppdagelser skjer gjerne i forbindelse med senere tvangsvedtak, og foreldre kan oppleve seg rettsløse når dokumenterte feil i den offentlige saksbehandlingen ikke lenger er relevant, fordi for eksempel fylkesnemnda skal forholde seg til det konkrete barnets aktuelle situasjon. I hvilken grad saksbehandlingsfeil kan ha avgjørende betydning for at enkeltsaker ender i tvangsvedtak er vanskelig å vite, men man kan slå fast at slike feil er egnet til å svekke den enkeltes forståelse for og tillit til det apparatet som forvalter makten overfor dem.

Sakens private parter har etter Rettshjelpsloven krav på fri rettshjelp i tvangssaker , uavhengig av inntekts- og formuesgrenser, og uten egenandel. Det medfører altså ikke økonomiske belastninger for private parter å benytte advokatbistand i saker der barneverntjenesten ønsker å gripe inn med tvungne vedtak. Det er imidlertid ingen tilsvarende ordninger for den tidlige fasen, undersøkelsesfasen, og dette oppleves av mange som en alvorlig mangel, både fordi klientene kan trenge en utenforstående støtteperson i den innledende kontakten med barnevernet, til både menneskelig støtte og legalitetskontroll, men også fordi det er vanskelig å påvirke eller bidra til en undersøkelse etter at den er gjennomført. Det anføres som et mothensyn at øket advokatinnslag i undersøkelsessakene kan virke forhalende og fordyrende, og dessuten at det unødig kan øke konfliktnivået. Det er vanskelig å vite i hvilken grad dette syn baseres på omfattende dårlige erfaringer med advokatstanden, eller en manglende forståelse hos barnevernet for hva som i slike saker er advokatens rolle; grunnlaget kan også ligge i en kombinasjon av disse. På advokathold arbeides det med å forsterke fokus på etiske sider ved arbeidet. Det synes for øvrig unaturlig å avvise øket rettssikkerhet for barnevernets klienter under henvisning til kvaliteten på rettshjelperen.

I Stortingsmelding nr. 25 (1999–2000) om fri rettshjelp foreslåes på s. 63 en utvidet adgang til fri rettshjelp på undersøkelsesstadiet i barnevernsaker. Dette antas å øke muligheten for at saker kan løses uten fylkesnemndsbehandling.

I 1999 vedtok Stortinget Menneskerettsloven , som innebærer at tre viktige internasjonale konvensjoner innarbeides i det norske rettssystemet ; Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Også FN’s Barnekonvensjon, som Norge har ratifisert, har betydning, ved at norsk rett forutsettes å være i overensstemmelse med denne, selv om den altså ikke er inkorporert sammen med de 3 utvalgte konvensjonene. Særlig EMK er sentral for barnevernet, og det var etter denne konvensjonens art. 8 at Norge ble dømt i den såkalte Adele Johansen-saken. Artikkelen gir vern for familielivet innenfor rammen av de inngrep som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Samtidig stiller den krav til at de inngrep som må gjøres, gjennomføres og følges opp på en respektfull og ikke unødig inngripende måte. De fleste avgjørelsene der stater dømmes etter tvangsinngrep på barnevernområdet, dømmer ikke selve omsorgsovertakelsen. Dommen avsies over måten omsorgsovertakelsen har blitt gjennomført på, eller at det har vært fattet inngrep som har gått lenger enn nødvendig, for eksempel at man har vært fratatt foreldreansvaret der det i første omgang ville vært tilstrekkelig med omsorgsovertakelse, slik tilfellet var i Adele Johansen-saken. Det har også vært avsagt fellende dommer over måten en plassering eller f. eks. en samværsordning, har vært fulgt opp og ivaretatt på. Både saksbehandling, inngrep og oppfølging er altså omfattet av menneskerettighetene, og også f.eks, kravet til «fair trial» etter EMK art. 6 har gyldighet for både fylkesnemndsprosessen, domstolsprøvingen, og den administrative klagebehandlingen hos fylkesmannen. Se nærmere om menneskerettigheter i kapittel 18.

15.3 Rettssikkerheten i barnevernets praksis

Det mest problematiske sett fra et rettssikkerhetssynspunkt, eller fra barnets rettsvernssynspunkt, er kanskje de fasene av en barnevernsak som i mindre grad er undergitt kontroll, eller overprøving, eller der kontrollen og overprøvingen er tillagt barneverntjenesten selv. Dette kan f.eks. være ved krav om kjennskap til saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, og motivene bak disse, eller ved kravene om oppfølging av både barn og foreldre etter vedtak om omsorgsovertakelse, uten institusjonaliserte eller virksomme overoppsynsmekanismer.

Undersøkelsessakene, de frivillige hjelpetiltakene, og oppfølging av barn og unge som er plassert i fosterhjem eller på institusjon, står slik sett i en særstilling. Utfra dette perspektivet ligger trusselen mot rettssikkerheten kanskje ikke i selve lovverket, men mer i mangler ved selve forvaltningen av lovverket . Alle faser av en barnevernsak som ikke er underlagt kontroll representerer risiko for manglende ivaretakelse av rettsvern og rettssikkerhet. Denne risikoen øker proporsjonalt med antall faktorer som er egnet til å svekke tilliten til den som utfører arbeidet, og dermed også egenkontrollen.

Barnevernet mener å ha for lite ressurser, og strever fortsatt etter manges mening med sin legitimitet på flere områder. De problemer som gjerne henføres til ressursmangel fører i sin tur til trusler mot rettssikkerheten.

Barnevern i praksis er utøvelse av faglig skjønn , nødvendigvis, i det man ikke har mekaniske instrumenter som kan «måle» hvorvidt en omsorgssituasjon er mangelfull, og man har heller ikke detaljerte kasuistiske formuleringer i loven som overflødiggjør skjønnselementet.

Man ønsket som utgangspunkt da den nye loven skulle utformes, nettopp av hensyn til rettssikkerheten, å presisere vilkårene for tvangsinngrep slik at de ble tydeligere og mer håndfaste. Man kom til at dette ikke er mulig, at man ikke kan verken bevilge eller rasjonalisere bort dette skjønnselementet, og at det ikke finnes noen kunstgrep som kan gjøre barnevernet mer automatisert eller skjematisk forutsigbart.

All faglig skjønnsutøvelse er problematisk sett fra et rettssikkerhetssynspunkt, og utfordrende sett fra et lovgiversynspunkt. Barnevernet er i sitt vesen nettopp en arena for svært mange, og svært vanskelige skjæringspunkter; mellom juss og sosialfag, mellom samfunn og privatliv, mellom profesjonalitet og menneskelighet, mellom hjelp og kontroll. Det faglige skjønnet er vanskelig å overprøve. Det er allerede i utgangspunktet vanskelig å overprøve hvor godt skjønn den enkelte fagforvalter kan utøve, og det er i neste omgang vanskelig å vite når verdistandpunkter eller verdivalg forkles som faglig skjønnsutøvelse. Denne problemstillingen stiller seg nok ikke annerledes nå enn etter den tidligere barnevernloven, men fokusering på den nye lovens styrkede rettssikkerhetsgarantier f.eks. ved fylkesnemndsordningen, kan kanskje tilsløre denne faren. Det er av avgjørende betydning for både rettssikkerhet og rettsvern at den som utøver det faglige skjønnet innehar både den nødvendige fagkompetanse og den nødvendige etiske bevissthet.

Det synes å være en kjensgjerning at kombinasjonen av lav lønn, lav status og stort arbeidspress, får uønsket innvirkning pårekrutteringen til den kommunale barneverntjenesten. Dette er de representantene for det offentlige barnevernet som er nærmest familiene, og de som er de første som kommer i kontakt med disse. Årsakene til rekrutteringsproblemet medfører i sin tur en stor utskiftning og litenstabilitet i barneverngruppene i mange kommuner. De barnevernarbeiderne som har opparbeidet seg god kompetanse og erfaring vil ofte, av hensyn til lønn, anseelse, arbeidspress etc., søke seg til andre typer jobber, og vekk fra den kommunale barneverntjenesten. Det må utgjøre en alvorlig trussel mot både rettsvern og rettssikkerhet, når barnevernet mange steder antas å mangle nødvendig faglig kompetanse. Dette kan skyldes at mange av de ansatte i den kommunale barneverntjenesten er nyutdannede, og dermed mangler praktisk arbeidserfaring. Det kan også være slik at barnevernarbeiderne har lite livserfaring i forhold til de menneskene barnevernet kommer i kontakt med. De barnevernarbeiderne som har en større grad av livserfaring har kanskje en livserfaring som kvalitativt skiller seg fra mange av barnevernklientenes.

I et rettssikkerhetsperspektiv kan det også fokuseres på hva som faktisk utgjør faget barnevern, hvilke krav som skal stilles til en praktikers teoretiske skolering, og hvilken kvalitetssikring det institusjonaliserte systemet har.

Også begrepet «sakkyndighet», normalt i betydningen tilførsel av ekstern kompetanse i form av psykologi eller psykiatri, kan diskuteres. Det kan være behov for å klarlegge graden av disse fagenes relevans, og begrensningene i hva som faktisk kan utledes ved den spesifikke fagligheten. Det har fra enkelte hold vært anbefalt at det opprettes en kontrollerende instans som kan etterprøve fagligheten i sakkyndige utredninger, etter mal av den rettsmedisinske kommisjon som kontrollerer rettspsykiaternes arbeid. Det kan også være grunn til å se nærmere på hvilken del av et problemkompleks de sakkyndige utreder, og å spørre om ikke også alternativet etter for eksempel en omsorgsovertakelse i større grad enn i dag burde kunne gjøres til gjenstand for utredning, eventuelt ved at det gjennomføres en oppfølgende utredning etter en viss tid.

Det må kunne legges til grunn at mangel på både fag- og erfaringskompetanse, kan medføre feilvurderinger av et barns omsorgssituasjon, og foreldres omsorgsevne. Manglende kunnskap om, og faglig evne til, å følge opp og arbeide med å forbedre omsorgssituasjonen foreldrene kan tilby, vil være et anslag mot den midlertidighetstankegangen som, etter både det biologiske prinsipp og minste inngreps prinsipp, skal være utgangspunktet for alle tvangsinngrep. Tilsvarende dersom dette medfører fare for en teoretisk fundert, og ikke praktisk nyansert, kunnskap om barnevernets kapasitet til å finne gode tiltak og å følge disse opp på en forsvarlig måte. Dette vil være i strid med det bærende hensynet til barnets beste, kravet til at den uforsvarlige situasjonen barnets private nettverk representerer erstattes av noe vesentlig bedre i offentlig regi, og der stabilitet og kontinuitet er lovfestede elementer i barnets beste-skjønnet. Barnets rettsvern og rettssikkerhet etter omsorgsovertakelse gir nettopp en garanti for at den nye situasjonen faktisk blir bedre enn foreldreomsorgen, selv med den belastningen selve bruddet innebærer. Barnet må også sikres mot ytterligere brudd og tapsopplevelser, og barnet må sikres en gjennomført og konsekvent oppfølging i form av et forsvarlig «ettervern», slik at barnevernbarna som helt unge voksne ikke overlates til seg selv.

I denne forbindelsen kan det være relevant å se på barnevernets forhold til mediene. Også hensynet til generell kvalitetskontroll og kompetanseutvikling innenfor barnevernet kan reise spørsmålet om ikke større åpenhet kan være av betydning. Dersom barnevernet kan være et lukket, beskyttet system, risikerer man også et ukritisk og sosialisert fagmiljø, som lett kan gå i forsvar, fremfor i dialog, ved motforestillinger, og som kan utvikle sub-kulturelle holdninger som ikke er forenlige med det lovgrunnlaget som gir det offentlige barnevernet dets eksistensberettigelse.

Om lag 80- 90   % av barnevernets arbeid dreier seg om frivillige hjelpetiltak basert på samtykke fra den aktuelle familien. De metodiske problemene knyttet til etterprøving av den reelle frivilligheten er klare. Samtidig er det ikke nødvendigvis sikkert at det i seg selv representerer et rettssikkerhetsproblem at en andel av disse vedtakene bygger på «frivillig tvang», som et valgt alternativ til noe verre. Konsekvensen er imidlertid rettssikkerhetsmessig problematisk, idét det vanskelig lar seg overprøve om lovens krav til de aktuelle vedtak er oppfylt, for eksempel ved den samtykkebaserte tvangsplassering av ungdom med atferdsvansker. Tilsvarende om vilkårene kanskje er overoppfylt, for eksempel ved plassering utenfor hjemmet som hjelpetiltak framfor omsorgsovertakelse. Det er heller ingen innlagt legalitetskontroll av om saksbehandlingen forut for vedtaket, og oppfølgingen av dette, er forsvarlig.

Manglende fagkompetanse og arbeidserfaring vil også kunne utgjøre en stor rettssikkerhetsrisiko i institusjonene . Dette er åpenbart der hvor personalet mangler kunnskap om, eller respekt for, rent juridiske rettigheter under opphold i institusjon. Hvis det med et slikt grunnlag får vokse fram en kultur der «hensikten helliger midlet» er barnas rettssikkerhet utsatt for stor fare, i tillegg til at deres trivsel og utvikling er truet. Utgangspunktet er at institusjonsplasserte barn skal være likestilte med andre barn, og at unntak fra dette må være nødvendig og konkret begrunnet i forhold til det enkelte barn og dets konkrete situasjon,eller i hensynet til en forsvarlig drift, herunder hensynet til trygghet og trivsel. Dette er hensyn som vil kunne sammenlignes med de avveininger som gjøres innenfor et vanlig familieliv.

Tilsynet har plikt til å påse at det gjøres konkrete vurderinger for å begrunne unntak fra hovedregelen, utfra det enkelte barnet, ikke utfra den enkelte institusjonen. Institusjonens rettesnor er hva som er eksplisitt tillatt i lov og forskrift, og ikke hva som synes hensiktsmessig utfra ungdommens fungering eller institusjonens behandlingsideologi. Institusjonen har selv ansvar for å påse at barn og unge behandles slik lovgiver har bestemt, og at institusjonen egner seg for ungdommen og formålet med plasseringen. Den enkelte ansatte har videre et selvstendig ansvar for å påse at hun ikke medvirker til ulovlige inngrep.

Manglende fagkunnskap i mer rendyrket form hos personalet vil naturlig nok kunne få svært stor betydning for innholdet i den plasseringen barnet skal ha.

Et særlig spørsmålskompleks knytter seg til de mange private innslagene på institusjonsmarkedet, først om fremst for behandling av ungdom med alvorlige atferdsvansker. Disse institusjonene er ikke undergitt noen forhåndsgodkjenning, og de unges rettssikkerhet og rettsvern er avhengig av at fylkesmannsembetene klarer å føre et visst tilsyn med at også det faglige innholdet i plasseringen er forsvarlig. De fleste private institusjoner drives som næringsvirksomhet, og fagfolk er dyrere enn ufaglærte. Dette er institusjonenes marked, i dét den kommunale barneverntjenesten de fleste steder kontinuerlig opplever at det finnes for få institusjonsplasser til disse ungdommene. Det har fra flere hold kommet prinsipielle motforestillinger mot at det kanskje vanskeligste barnevernet settes ut til private næringsinteresser. På den annen side har det vært hevdet at nettopp disse har gode resultater å vise til, og det har vært vist til at man på andre samfunnsområder har sett positive effekter av en delprivatisering.

Det er isolert sett store metodiske og vitenskapelige vanskeligheter knyttet til hvordan resultatet av barnevernsarbeid kan måles og vurderes. Det er videre relevant å nærmere vurdere hvem som utgjør barnevernets barn i dag, hvilke barn og unge er det som plasseres utenfor hjemmet med hjemmel i barnevernloven; og om barnevernets tradisjonelle kompetanse er tilstrekkelig for å ivareta barn og ungdom med svært sammensatte problemer, slik forskningen viser at barnevernbarna har.

Dette temaet illustrerer igjen skjæringspunktet mellom jussen og sosialfaget, ved at den rettslige overprøvingen av hva som er til «barnets beste» er illusorisk dersom man ikke har tilgang på minst mulig omstridt, spesialisert sosialfaglig, psykologisk og psykiatrisk kompetanse, blant annet for å vite om lovens intensjoner og virkemidler treffer «målgruppen».

Der de rettslige reglene utgjør et nødvendig rammeverk, er disse øvrige fagdisipliner det helt nødvendige innhold, og hver for seg er både ramme og innhold utilstrekkelig for et godt og forsvarlig barnevern.

15.4 Oppsummering

De lovregler som ivaretar hensynet til rettssikkerhet i barnevernet må sies å være stort sett tilfredsstillende. Det synes derfor ikke å være behov for noen vesentlig utbygging på dette området.

Det bør imidlertid vurderes å lovfeste barns rett til barneverntjenester. Dette som et symbol på at det er barn og barns interesser som står i fokus, og videre utfra hensynet til harmonisering med rettigheter etter sosialtjenesteloven og kommunehelseloven m.v. For så vidt gjelder lovfesting av rett til hjelp, kan det være grunn til å ta en reservasjon for «rett til tvang», i hvertfall hva gjelder atferdstiltak for ungdom.

For at rettssikkerheten skal være ivaretatt, må teoretiske garantier være gjennomført i praksis. Det er et problem at barnevernets undersøkelser, gjennomføring av hjelpetiltak og oppfølging av omsorgsovertakelser i liten grad er underlagt innsyn og kontroll utenfra. Ved den egenkontroll som da forutsettes utøvet av barnevernet selv oppstår en risiko for feil og mangler. Risikoen for manglende ivaretakelse av rettssikkerheten i disse fasene øker ved ressursmangel, ved mangel på fagkunnskap, og ved mangel på et forsvarlig faglig skjønn. Arbeid i barneverntjenesten oppfattes av mange som underbetalt og overbelastet, og det er stor utskifting av ansatte i mange kommuner. Det er av stor rettssikkerhetsmessig betydning å øke kvaliteten på den barnevernfaglige saksbehandlingen i kommunene, bl.a. ved å tilstrebe større kontinuitet og øket fagkompetanse i bemanningen. Det er av sentral betydning at dette aspektet holdes fram når den reelle rettssikkerheten skal vurderes.

Tatt fra denne siden