Retten til familieliv har stor og ofte avgjørende betydning for den menneskeligrettslige vurderingen av barnevernvernstiltak. Staten må avstå fra vilkårlige og uforholdsmessige inngrep i familielivet, men må også i en viss utstrekning legge til rette for et normalt familieliv.
De overordnede menneskerettslige bestemmelsene er formulert på noe ulik måte. EMK artikkel 8 pålegger staten både en negativ forpliktelse til ikke å gripe inn i familielivet, og en positiv forpliktelse til å sikre familielivet. FN- konvensjonene skiller tydeligere mellom den negative plikten til ikke å gripe inn, jf. SP artikkel 17 og barnekonvensjonen artikkel 16, jf. artikkel 9 nr. 1 og den positive plikten til å beskytte familielivet, jf. SP artikkel 23 nr. 1, ØSK artikkel 10 nr. 1, og barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 2, jf. også barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1 og 2, som blant annet forplikter statene til å yte egnet bistand til foreldre og verger når de utfører sine plikter som barneoppdragere.
Grunnloven § 102, jf. § 104, må trolig tolkes slik at den inneholder slike negative og positive forpliktelser til å verne om familielivet som følger av det internasjonale vernet.7
Sandberg har påpekt at retten til familieliv kan sies å ha to sider.8 Den ene er erverv og bevaring av identitet. Barns rett til å kjenne sine foreldre og andre sider ved erverv av identitet er eksplisitt nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 7. Den andre siden ved retten til familie er retten til å utøve et familieliv. «The mutual enjoyment by parents and the children of each other’s company constitutes a fundamental element of family life» er et generelt utgangspunkt for EMD.9 Barnekonvensjonen har en eksplisitt bestemmelse om at barn ikke skal bli adskilt fra sine foreldre, jf. artikkel 9 nr. 1. Men også andre enn foreldre kan ha en rett til kontakt med barnet. Det samme vernet er innfortolket som en sentral del av retten til familieliv i de andre konvensjonene. Disse rettighetene må i utgangspunktet også være vernet etter Grunnloven § 102 lest i sammenheng med Grunnloven § 104.
Retten til å utøve familieliv innebærer også en rett for foreldre til å utøve foreldreansvar. Det innebærer blant annet en rett til å bestemme hvor barn skal bo og til en viss grad å begrense barnets frihet, eller samtykke til at andre gjør det. Barnets beste forutsettes likevel å komme i første rekke også for foreldrene, jf. barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1.
Det er på det rene at retten til familieliv ikke opphører selv om det offentlige overtar omsorgen for et barn.10 Den fortsatte eksistensen av retten til familieliv har stor betydning for hvilke forpliktelser som hviler på statens myndigheter etter at det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse. Familielivets fortsatte eksistens etter en omsorgsovertakelse er bakgrunnen for barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3, som i utgangspunktet gir barn rett til samvær med sine foreldre også etter barnet er tatt ut av familien.
Retten til familieliv har særlig stor betydning for gjennomføringen av en omsorgsovertakelse etter EMK der hensynet til å gjenopprette det brutte familielivet har stor og ofte avgjørende betydning ved vurderingen av om retten til familieliv er respektert. Retten til familieliv er ikke nedfelt i barnevernloven. Men lovens utgangspunkt er at foreldre selv skal sørge for sine barn.11 Dette omtales som det biologiske prinsipp. Det biologiske prinsipp er et sentralt begrep i barneretten og vil kunne ha et ulikt innhold etter hvilke problemstillinger som diskuteres. I barnevernssammenheng knytter prinsippet seg dels til at barn i utgangspunktet skal vokse opp hos sine foreldre og at det offentliges ansvar er subsidiært, og dels til at kontakten mellom barnet og foreldrene skal opprettholdes også om barnet ikke kan vokse opp hos foreldrene.12 Prinsippet har rettslig betydning ved at det får konsekvenser hvis det ikke respekteres av myndigheter eller andre. Det biologiske prinsipp har, i likhet med barnets beste, betydning ved tolkningen av loven og i skjønnsutøvelsen, og som begrunnelse for lovens bestemmelser.13 Prinsippet er ikke absolutt og uten grenser. I vurderingen av om et tiltak skal iverksettes, skal det etter barnevernloven § 4-1 legges avgjørende vekt på barnets beste. Det biologiske prinsipp får bare betydning ved skjønnsutøvelsen i den utstrekning det er til barnets beste.14 Utslag av det biologiske prinsipp finnes i barnevernloven § 4-21 første ledd, § 4-19 og § 4-20a. Barnevernloven § 4-16 tredje setning må også ses som utslag av det biologiske prinsipp. Etter denne bestemmelsen skal barnevernstjenesten «kort tid etter omsorgsovertakelsen kontakte foreldrene med tilbud om veiledning og oppfølging». Bestemmelsen skal denne forstås slik at barnevernstjenesten har et selvstendig ansvar for å hjelpe foreldrene til å komme i en slik posisjon at de igjen kan makte omsorgen for barnet.15
7 Sørensen 2016 punkt 5.1..
8 Sandberg, Kirsten, «Tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse», 2003 (Sandberg (2003)) s. 80 med videre henvisninger.
9 For eksempel Johansen mot Norge (1996), avsnitt 52
10 Sørensen (2016) punkt 5.3
11 Ofstad, Kari og Randi Skar, «Barnevernloven med kommentarer», 6. utg. 2015 (Ofstad og Skar (2015)) s. 145.
12 NOU 2012: 5 s. 41.
13 Sandberg (2003) s. 69.
14 Haugli, Trude «Det mangfoldige barnets beste» Bonus pater familias, 2002, (Haugli 2002) s. 42 og Sandberg (2003) s. 77.
15 Ofstad og Skar (2015) s. 167
Leave a Reply